Análisis jurídico-económico del SWAP y su utilización en mercados financieros (página 2)

II.5.3.- EL RIESGO
FINANCIERO

Podemos definir el riesgo de diversas formas, pero en
todas las definiciones encontraremos una referencia a la
incertidumbre en relación con algún abastecimiento
que afecta a la empresa. El
FASB, [47]se  refiere al riesgo como (la posibilidad de que
ocurran consecuencias adversas), definiendo además la
exposición de riesgo como: "la
condición de desprotección en que se encuentra la
empresa ante
la posibilidad de que se produzcan consecuencias adversas". Estas
consecuencias adversas a la que el FASB hace referencia pueden
estar relacionadas con diferentes aspectos y cada uno de ellos
debiera un tipo de riesgo distinto.

Podemos elaborar los diferentes tipos de riesgos:

II.5.3.1.- RIESGO
MACROECONÓMICO

Los Swaps macroeconómicos están en
condiciones de modificar la exposición al riesgo
macroeconómico que es una variable asociada al concepto de
volumen. Con
un Swap de éste tipo se intenta cubrir a la empresa del
riesgo asociado a la variación del resultado como
consecuencia de una modificación en el volumen de ventas.

Para ello se requiere que los resultados de la empresa
están altamente correlacionados con el índice
macroeconómico utilizando para el cálculo de
los flujos variables que
se va intercambiar por flujos fijos, éste riesgo es
también denominado como riesgo estratégico porque
proviene de las variacione! s de los precios de
mercado.

II.5.3.2.- RIESGO DE PRECIOS

Éste riesgo puede definirse como el riesgo
potencial de que un precio se
desvíe del valor esperado
(Kapner y Marshall, 1990, p.124). Ésta definición
pone la atención en la variabilidad de los
resultados ya que se tienen en cuenta tanto las terminaciones
favorables como las desfavorables. Se trataría pues de una
visión bilateral del riesgo. Sin embargo puede plantearse
una definición de riesgos de precios desde un punto de
vista unilateral, es decir observar la posibilidad de incurrir en
una pérdida en caso de que se produzca una
variación de precios.

II.5.4.- ANÁLISIS DE REDUCCIÓN DE
RIESGO

El factor discriminante para la clasificación de
una operación en el grupo de
operaciones
especulativas o en las de operaciones de cobertura tanto para
poder aplicar
el tratamiento contable que proporciona la contabilidad
de coberturas es la reducción de la exposición a
riesgo, sin embargo la definición de riesgo y por
consiguiente la de exposición del mismo se ha visto que
puede tener contenido muy diferente por lo que la
apreciación de la reducción de riesgo puede variar
en cada caso.

Podría entenderse que la reducción del
riesgo a evaluar es la relacionada con una posición
individual del riesgo o con una cartera, pero también
cabría la posibilidad de entender que la reducción
del riesgo que determina la calificación de una
operación de cober! tura es aquella que consigue la
reducción del riesgo total de la empresa. Supongamos, que
una empresa
mantiene en su activo una cartera de bonos a tipo de
variable con igual importe que la cartera de bonos de activo, el
Swap crearía una nueva exposición al riesgo de
precios con los que el resultado de la cobertura habría
sido un incremento en la exposición al riesgo al que
está expuesta la empresa, si bien considerando
individualmente la operación si existiría una
reducción de la exposición del riesgo.

II.5.5.- ANÁLISIS MATEMÁTICO DEL
RIESGO

Una vez delimitado el criterio que permite aplicar el
tratamiento especial que supone la contabilidad de coberturas,
será necesario determinar bajo que circunstancias puede
entenderse cumplido este requisito o lo que es lo mismo en que
condiciones se puede considerar que la cobertura ha sido eficaz.
En éste acápite estudiaremos 2 métodos
diferentes para medir la eficacia de las
coberturas: el análisis de correlaciones y los test de
eficacia.

Ejemplo: Supongamos que hacemos un Swap de tasa de
interés a 10 años al 8% y que en el mercado
está hoy al 8% y la volatibilidad de las tasas de
interés es del 20%.

Por otra parte supongamos que estamos pagando la tasa
fija y recibiendo el variable, de manera que nuestra
contrapartida nos debe más dinero cuanto
más suban las tasas.

¿Cuál es el riesgo del crédito
máximo, con 95% de certeza?

Solución: Hemos escogido un límite de
confianza del 95% de manera totalmente arbitraria,
podríamos haber escogido cualquier otro número alto
como el 99% por ejemplo.

Para un límite de confianza del 95% el valor
normal correspondiente es 1.645 [48]

Desviaciones estándar aproximadamente (cosa que
se puede comprobar). Por lo tanto la distribución de las tasas es
aproximadamente normal, podemos calcular él valor
máximo que tendrán las tasas al final de cada
año con un 95% de confianza usando la volatibilidad
de:

20%*1.645 = 33%

Una vez calculado éste valor máximo de las
tasas para cada año de nuestro Swap, podemos valorar
aproximadamente el Swap de cada año a ésta tasa
máxima y descontarlo hasta el año anterior a la
tasa máxima del año anterior y así
sucesivamente, hasta el presente.

II.5.6.- ANÁLISIS DE COBERTURA A TRAVÉS
DE LA CORRELACIÓN

La evaluación
de las coberturas a través del estudio del grado de
correlación entre la valoración del valor razonable
de instrumento cubierto y el instrumento de cobertura puede
realizarse de diversas maneras. Las normas contables
que exigen alto grado de correlación entre estos valores para
la calificación de cobertura no establece en que manera a
de calcularse dicho grado de correlación.

Adams y Montesi, [49] exponen 3 métodos para el
cálculo de correlaciones:

Análisis básicos de ratios o
período a período

Análisis acumulado de ratios

Análisis estadístico de
correlaciones

Los dos primeros basados en los análisis de
ratios que relacionan los ingresos o
gastos o
relativos a las operaciones y la cubierta o los valores
razonables de ambas.

El tercero de ellos evalúa la correlación
en términos estadísticos.

II.5.7.- ANÁLISIS BÁSICOS DE
RATIOS

La correlación se evalúa a través
de un ratio que permitirá el cambio del
valor de la posición cubierta y de la posición de
cobertura para un período de tiempo.

El ratio de correlación es un valor aceptable que
debe estar comprendido entre un 80 y 120%, sí asumimos dos
períodos como se muestra en el
cuadro

En estadística del grado de dependencia que
se establece entre dos variables. Se trata de establecer una
relación funcional entre variables y analizar si
ésta explica adecuadamente el comportamiento de las mismas, es decir si la
evolución de una puede explicar la
evolución de la otra. Para ello se calcula la
dispersión de los valores reales con respecto a los
valores teóricos que proporciona la relación
funcional estimada.

El grado de relación entre las variables se mide
a través del coeficiente de correlación que puede
tomarse valores entre –1 y 1.

II.5.8.- ANÁLISIS DEL VALOR ACTUAL O
MÉTODO CUPÓN CERO

Para aplicar éste procedimiento, se
descompone el Swap en dos partes: una correspondiente a la
corriente de pagos a tipo fijo y la otra a la correspondiente de
pagos a tipo variable. Suponemos un Swap de tipo fijo por
variables. Cada corriente se asimila a una serie de bonos de
cupón cero, caracterizados porque o conllevan el pago de
cupones, sino un rendimiento implícito que se satisface al
vencimiento de bono.

El valor del Swap se calculará como la diferencia
de los valores actuales netos de los flujos y variables. Para
averiguar esos valores actuales netos, calcularemos el de cada
uno de los flujos de forma independiente utilizando los tipos
correspondientes al bono cero.

II.5.9.- MODELO
PROBABILISTICO DE MONTECARLO

Un método
para el cálculo del riesgo es mediante una simulación
de Montecarlo en la que calculamos el valor presente de la
cartera para toda una variedad de posibles evoluciones aleatorias
de las tasas, tanto subiendo como bajado y tomando la medida del
porcentaje de éstos riesgos.

Éste modelo es muy usado por el ISDA, pues le
brinda enormes beneficios en la reducción de riesgo de
crédito en el caso de instituciones
financiera con carteras de Swaps muy diversificadas. En el caso
de un banco
internacional grande con una presencia fuerte en el mercado de
Swaps, lo normal es que todos los subgrupos y contrapartidas,
posibles en el mercado, el subgrupo de contrapartidas con el que
se acabará teniendo el mayor número de Swaps cerca
precisamente al grupo de banco e instituciones
parecidas.

Ejemplo: un ejemplo sencillo puede un bono que, estando
las tasas de interés
alrededor del 10%, pagaderas con un cupón variable dado
por la fórmula:

Cupón = B Nominal *(20% – T LIBOR,
6m)

El cupón que este bono paga sube cuando bajan las
tasas, y viceversa. Si las tasas bajan al 7%, el cupón se
convierte en 13% (20%-7% = 13%).

Otro ejemplo un bono del tipo "inverser Floater" en
inglés,
que se comparte de modo opuesto a un bono de tasa variable
tradicional y podría interesar a un inversionista que
espera una baja de las tasas de interés.

II.5.10.- ANÁLISIS DE TASAS NOMINALES Y
REALES

Las tasas nominales son aquellas fijadas por la entidad
bancaria de acuerdo a su movimiento,
éstas tasas están respaldadas por resolución
expresa de la Superintendencia de Bancos.

Podemos mencionar que la tasa de interés anual
activa al 28 de enero de 2001 promedio es de 14.28%. [50]
Ésta tasa por ser oficial respalda las tasas fijadas por
cada entidad bancaria, que pueden ser mayores o menores de
acuerdo a los montos e intereses de las operaciones
Swaps.

Las tasas reales son aquellas prefijadas por el sistema
financiero nacional e internacional, podemos mencionar que
las variaciones en la tasa LIBOR están regidas bajo normas
de la Superintendencia de Bancos, las tasas de interés en
las diferentes operaciones bancarias como cuenta corriente, caja
de ahorro,
depósitos a plazo fijo y otros. La Superintendencia
informa a las entidades bancarias una tasa real bancaria de
referencia para que estas puedan modificar con algún
propósito preestablecido. Esta tasa es llamada "tasa
referencial" por que afecta a tod! as las operaciones bancarias
en todos el país en un determinado plazo o una gestión
cualquiera.

Esta tasa es fijada independientemente por el ente
matriz
financiero de cada país, bajo la venia del Fondo Monetario
Internacional (F.M.I) y el visto bueno del Banco
Mundial.[51]

II .6.- VALORACIÓN DE LOS SWAPS

Podríamos definir el valor de un Swaps como el
importe actualizado de los flujos monetarios netos a intercambiar
durante el período de vida del mismo. Cuando un Swap es
negociado de acuerdo a los precios de mercado su valor inicial es
cero, pero una evolución de los precios difiere a la
espera provocada de una alteración del mismo.

Puede ocurrir que un Swaps sea negociado a precios
diferentes a los del mercado (off-market) y como consecuencia su
valor inicial fuese diferente de cero. Sin embargo en
éstos casos se calculará el importe inicial a
satisfacer, según las condiciones acordadas de manera que
el valor actualizado de los flujos netos esperados compense con
éste importe dando lugar de nuevo a un valor de Swaps
nulo.

Otra posibilidad sería considerar que el valor
del Swaps en un momento dado representa el importe que cada parte
debería satisfacer si decide abandonar la operación
antes del vencimiento o también el importe a satisfacer
para reemplazar la operación por una nueva, de acuerdo con
las condiciones de mercado en ese momento.

A efectos contables el valor razonable de los activos y pasivos
contingente que origina de los flujos esperados como alternativa
a un valor de mercado, que en el caso de los Swaps no va hacer
fácil de conocer en tanto que su negociación no se realice en mercados
organizados que proporcionen información constante y flexible relativo a
los precios. Además como el Swap es un instrumento de bajo
nivel de estandarización, por la existencia de gran
cantidad de subproductos financieros resulta prácticamente
imposible encontrar el valor de mercado fiable para cada
operación.[52]

II. 6. 1. – LA VALORACIÓN DE LA CURVA DE
TASA

Esta valoración ocurre cuando se presenta una
igualdad del
Swap, presenta una diferencia fundamental con respecto a un Swaps
de interés o de divisa y es que los flujos a intercambiar
en está modalidad están definidos en forma de tasas
de rendimiento de activos. ! Ésta peculiaridad puede
conducir a que los flujos calculados con la igualdad del Swaps
alcance valores positivos o negativos, cosa que no
ocurriría en los otros tipos de Swaps donde los flujos
siempre alcanzaban valores positivos. Por otra parte debemos
tener en cuenta que los Swaps iguales no conoceremos el importe
de cada ! flujo variable hasta el vencimiento del
mismo.

El método de determinación de los tipos
variables podría aplicarse a la valoración de las
igualdades del Swaps que pueden asimilarse a una serie de
contratos de
igualdad adelantada y por tanto estimarse en función de
los precios futuros del índice tomando como referencia el
valor del Swaps.

Cuando el Swap de referencia crece y los precios futuros
crecen se está haciendo transacciones con Swaps a tasas de
interés crecientes variables, es decir el gráfico
muestra que los montos para las operaciones de Swap son variables
y las tasas de interés son activas, luego el vendedor a la
finalización de la operación tendrá que
devolver un monto mayor a lo recibido inicialmente.

Mientras en el otro caso se puede dar la ocurrencia que
el Swap de referencia crezca, pero las tasas de interés
bajen, es decir mostramos en el gráfico que en la
operación de Swap es creciente pero debido a los bajos
intereses y revaluación de la moneda (baja del costo de la
relación boliviano – dólar), es que el
vendedor deberá devolver una suma en moneda nacional menor
a la recibida.

II. 6. 2.- VALORACIÓN DE LA VOLATILIDAD DE
TASA

Se entiende por volatibilidad de la tasa de
interés o cambiaria a la velocidad de
cambio de éstas tomando en cuenta la variación que
presentan los indicadores
económicos, es decir una tasa no es permanente sufre
variaciones de acuerdo a las situaciones que se puede presentar;
podemos mencionar que en una economía
financieramente estable con una inflación anual acumulada
menor al 16% la volatibilidad es baja, sí se está
en un período inflacionario la volatibilidad de las tasas
de interés son modificadas de dos a tres veces anualmente
y si se está en un período hiperinflacionario la
volatibilidad de las tasas es continúo pese a que las
tasas nominales son parámetros de referencia que dan las
entidades financieras de cada país, en el caso de Bolivia es la
Superintendencia de Bancos y Sistemas
Financieros.

II.6.3.- VALORACIÓN DE TASA A
PLAZO

Ésta valoración es función de la
oferta y
demanda de la moneda de referencia (dólar, yen, euro)
en la cual se realizan las transacciones comerciales por diversas
actividades, podemos mencionar comerciales, industriales y
otros.

Para ésta valoración interviene el trabajo de
comparación con otras entidades financieras que brindan
mejores condiciones para el movimiento financiero de sus
actividades o en su defecto desconfianza del usuario a las
operaciones de plazo debido a que las tasas son bajas y no
presentan atractivo al cliente
potencial.

IV.- NATURALEZA
JURIDICA DEL CONTRATO DE
PERMUTA FINANCIERA, SWAP

IV.1.- INEXISTENCIA DE DEFINICION LEGAL Y
APLICACIÓN DEL IUS MERCATORUM

De manera contraria a otros países de América
Latina, en Bolivia, el término Swap, salvo en
círculos de exportación de volúmenes importantes
de materias primas, o del Banco Central, carece de un significado
financiero exacto.

No ocurrió lo mismo con Brasil, donde las
operaciones a futuro les obligaron a swapzaciones primitivas
desde la década de los sesenta, como país productor
de materias primas (commodities) con una política cambiaria,
con programas de
privatización de la empresa pública
y una gran inversión externa, [53]
demostrándose de esta manera que el Swap o permuta
financiera, obedece a la necesidad de cobertura de riesgo y es de
aplicación natural a los productores de materias primas,
siendo en la actualidad muy utilizado para la protección
de los precios de la soja, tanto en
Brasil como en la Argentina, no existiendo registros
públicos que demuestren su uso en el
país.

Pese a esa similitud de situación
macroeconómica, y al manejo de materias primas como base
de la economía nacional, el instrumento es casi
desconocido en nuestro medio. Hay que destacar que Bolivia ocupa
un lugar preponderante mundial en la producción de soja, castaña y otras
materias primas, aparte de su producción minera
tradicional.

Instrumento nacido en los países anglosajones, el
Swap comparte las características de muchas instituciones
jurídicas del sistema del
Common Law, en cuanto a que evolucionan de acuerdo a las
necesidades, carecen de una definición jurídica
exacta y cerrada y van transformándose de acuerdo a su
aplicación o a la interpretación que de ellos realicen los
tribunales, bajo el sistema de case law.[54]

Las definiciones existentes en dicho sistema
jurídico no cumplen con el requisito lógico de
definición y más bien son un resumen de
características de la operación que pretenden
definir.

Un ejemplo de definición que incorpora el
definiendum es la que realiza la legislación
bancaria norteamericana en el Code of United States Bankruptcy,
Section 101, 11 USC:"(el swap es) a) un acuerdo (incluyendo
términos y definiciones incorporadas referencialmente) de
trueque de tasas".[55] Si recordamos que la traducción literal de Swap es trueque,
resulta entonces que de conformidad a la codificación citada "el trueque, es un
trueque", redundancia que demuestra la inexistencia de
definición. La "definición" del derecho
norteamericano que comentamos, continúa numerando las
formas en que el Swap se efectúa, lo que no implica
definir la figura jurídica.

La inexistencia de definición debe entenderse
como una demostración que en derecho
mercantil sigue siendo fuente del derecho la práctica
comercial, los usos y costumbres mercantiles, que conforman el
ius mercatorum, y que es una muestra de la
globalización jurídica.

La legislación existente en Bolivia, consistente
en Resoluciones de Directorio del Banco Central, no define la
figura jurídica del Swap y solamente regla su
aplicación al Swap de monedas en que pudiese participar el
Banco Central y las entidades financieras nacionales,
estableciendo montos máximos para tales operaciones, y
contemplando la swapzación como un justificativo
válido a las "posiciones sobrevenidas" que en materia
cambiaria podría producirse en las entidades
financieras.

Los diversos sistemas jurídicos existentes, como
ser los de Hong Kong, Australia, Francia, e
Inglaterra, hacen
referencia a los contratos de Swap como si existiese una
comprensión de éstos, genérica y aceptada, y
no entran en definiciones. La existencia de patrones
contractuales o modelos de
contrato generalmente aceptados son una de las
características de los Swaps, interviniendo en esta
redacción y puesta en vigencia de la
normativa contractual asociaciones de negociantes del
instrumento, como ser la Asociación Internacional de Swaps
y Derivados, (International Swaps and Derivates Association,
ISDA), la Asociación de Bancos Británicos, (British
Bankers Association, B.B.A.), o la Asociación Francesa de
Bancos (Association Francaise de Banques, A.F.B.).

Como la traducción textual del Swap, es trueque o
permuta, corresponde revisar los conceptos jurídicos
implícitos en esta figura, así como sus elementos
históricos y económicos que permitan una
comprensión cabal.

IV.2.- ANTECEDENTES DE LA PERMUTA

IV.2.1.- ANTECEDENTES
HISTÓRICOS

La permuta, trueque o cambio es la forma más
antigua de circulación de riqueza, típica de los
grupos humanos
primitivos para la obtención de bienes
escasos; es también el paradigma de
los contratos sinalagmáticos, origen de los contratos de
tipo do ut des cuando trata de la transferencia de
propiedad.

La permuta antecede a la compraventa con la cual
mantienen vínculos, pues ésta sólo se
configura después de la creación de la moneda. La
permuta es el resultado del acuerdo y substitución, como
forma de obtención de bienes.

IV.2.2.- DEFICIENCIAS DE LA PERMUTA

Como instrumento de circulación de trueque de la
riqueza, la permuta tiene deficiencias, especialmente en lo
concerniente a la agilidad necesaria para la obtención de
los bienes o utilidades, porque es fundamental que los
permutantes tengan interés recíproco sobre los
bienes que desean ceder y obtener.

Por ello, "Es que en la antigüedad con el
advenimiento de la moneda, la permuta pierde su espacio en el
tráfico de negocios y
pasa a ser vista como instrumento de poca o ninguna importancia
en la circulación de bienes, mas no desaparece. Los
banqueros permutan monedas y denominan la operación como
permutatio u collybus". [56] – [57]

La convivencia en el tráfico de negocios de
compra-venta y permuta
es usual. En Alemania,
cuando ya estuvo establecida la compraventa como negocio
típico de circulación de la riqueza, dejó la
permuta de ser practicada por los operadores
económicos.

En la edad Media,
los domingos y feriados, en las ferias, era común la
permuta de productos
agrícolas y hasta de partes de animales con
productos manufacturados. Persistía la permuta, como
instituto socialmente útil en diferentes estratos
sociopolíticos y económicos de la vida
humana.

La permuta es un instrumento creado por economías
arcaicas o utilizadas en situaciones especiales a falta de
monedas (guerras) o
ante la alta inflación, cuando la moneda deja de tener una
de sus funciones
específicas de reserva de valor. En periodos de normalidad
se torna de poca utilidad e
importancia en el mundo de los negocios.

La permuta, es un típico contrato de
circulación de bienes, esquema negocial utilizado por los
fenicios, que
periódicamente gana distinción entre los operadores
económicos hasta en las sociedades de
economía desarrollada.

IV.2.3.- LA PERMUTA EN EL DERECHO
ROMANO

La permuta o permutatio, reconocida en el sistema
del Derecho
Romano, consiste en el trueque contemporáneo, entre
dos sujetos, de un bien contra otro y constituyendo la más
antigua forma de comercio
conocida. "La permuta es un contrato real innominado" do ut
des, en que el verbo dar es entregado en el sentido
técnico de transferencia de propiedad [58]

Aunque el propósito de la permuta fuese similar
al de la compraventa, no se proveía de la acción
que garantice al contratante que entregaba la cosa de su
propiedad contra el incumplimiento de la otra parte, como en la
compraventa, en que las acciones
empti y venditio otorgaban a la parte lesionada
garantías mayores de las previstas para las permutas;
todavía así los dos negocios, la compraventa
contrato nominado y la permuta, contrato innominado[59] de
acuerdo al desarrollo
romano del derecho, coexistirán a lo largo de todo el
periodo romano, estando vigente en la actualidad.

En esta época, el trueque definido sobre el
aspecto económico, es operación bilateral, cuyas
prestaciones u
obligaciones
son recíprocas. En ese sentido, en el Derecho Romano
antiguo, la permuta era la fuente de todos los contratos
bilaterales. Se define el modelo do ut des como la permuta
de prestaciones, la cesión de lo que es superfluo por el
que es necesario, la entrega recíproca de ciertos
objetos.

La compraventa era caracterizada por la transferencia
que se realizaba por acto formal, la mancipatio
[60] en el caso de res mancipi, o de la in
iure cessio (procedimiento ficticio) [61] y la
traditio en el caso de res nec mancipi, procesos en
que se realizaba, simultáneamente la entrega de la cosa
junto al pago del precio. Igualmente, en ese periodo, se
establece la d! isputa entre Sabinianos y Proculeianos para
determinar cuándo la tutela
jurídica de la permuta y su subsunción a las reglas
de la compraventa son compatibles.

La emptio-venditio[62] podría
resultar de dos promesas distintas y paralelas, el que
explicaría la independencia
de las obligaciones en materia de r! iesgo contractual y la
inexistencia de la obligación de garantía por el
vendedor.

La permuta es tomada como subespecie de la compraventa
por los Sabinianos, que no la veían como negocio
autónomo, pues entendían que el precio en dinero no
es característico de la compraventa, pudiendo consistir en
otras cosas. Contra-argumento es que tal asimilación lleva
a no distinguirse la cosa del precio, ya que la cosa dada en pago
será el precio, facilitando la confusión entre
vendedor y comprador.

Celio Sabino, citado por De la Rosa, refuta esa
argumentación diciendo que: "aunque una de las cosas
permutadas sea cosa vendible, la otra puede tener función
de precio"[63]. En un texto de la
época de Diocleciano y Maximiano dice: "emptionem rebus
fieri non posse pridem, placuti" sin embargo, lleva la
posición de los proculeianos que se caracteriza por la
distinción entre los modelos. [64]

De la Rosa Díaz explica que el jurista parte de
la distinción entre compraventa y el que denomina
obligación, más que estaría ahí el
núcleo que dio origen a los contratos innominados.
[65].

Los compiladores
llegan al principio de que, en los contratos en que haya
correspectividad de prestaciones el adimplemento por una de las
partes hace surgir acción contra la otra, sea
inadimplente, sea por la vía de la condictio,
causa data, causa non secuta. [66] o por la actio
praescriptis verbis, [67] prevista para los negocios
innominados (do ut des), cuya ejecución queda lig!
ada a la condictio ob causam datorum. [68]

Los negocios del tipo do ut des engloban todas
las convenciones que tengan por fin la entrega de objetos,
pudiendo ser clasificadas, entre ellos, las modalidades:
do pecuniam ut des pecuniam; do rem ut des
pecuniam; do pecuniam ut rem des y do rem ut rem
des, la primera y la última modalidad contienen
prototipos de permuta.

La permuta y compraventa, a pesar de ser descompuestas
en algunas de las subespecies de los negocios do ut
des, implican distintas manifestaciones de las partes,
pues "… Aquel que permutaba con el fin de vender su cosa era
vendedor, y aquel que lo hacía con el fin de adquirir una
cosa ajena, era comprador.

El cobre, el
hierro, la
plata, el oro labrado,
se consideraban como precio, y también por medio de
bueyes, "se hacía la estimación… y por
qué razón en lugar del dinero fundido a ser las
veces de precio otra cosa, por ejemplo el cobre, el hierro sin
labrar, o cualquier otra cosa que se dé en cambio, aunque
en ! virtud del uso de la moneda se haya distinguido más
esto? Sin embargo, hay una permuta, hay una especie de permuta
conocida también de los antiguos y enteramente distinta de
la compra venta, en la cual no puede distinguirse de
ningún modo quién sea el comprador y el vendedor;
que cosa sea el precio y cual la mercancía, al saber,
cuando uno sin tener el ánimo de vender su cosa la permuta
con otra; otro, quien tampoco tiene intención de comprar
la ajena, sino que ha acontecido que al uno le ha gustado la cosa
del otro y a éste a su vez la de aquel y hubiesen
convenido entre ambos de cambiar sus cosas…" [69]

Muchas razones podrían ser invocadas para
explicar la predominancia de la compraventa sobre la permuta, en
lo que concierne a la circulación de los bienes, mas
bastaría una, de orden eminentemente práctica.
Permutar una cosa por otra impone la existencia de dos partes que
tengan, recíprocamente, intereses una por la cosa de otra;
que las cosas tengan valor (no valor económico) igual; que
las partes estén en contacto, directo o indirecto, una con
la otra; y finalmente que haya consenso entre ellas en cuanto a
las cosas y el valor.

En la compraventa, basta que las cosas sean prefijadas y
que haya consenso para que el contrato sea celebrado. No hay
necesidad de pensar y buscar cosas de igual valor, de
fraccionamiento de la cosa, ni siempre fact! ible, ni de la busca
de interesado en la cosa que deseamos permutar y el cual tiene
otra cosa que, por igual, desea permutar.

La permuta importó muy poco al derecho, durante
mucho tiempo. La permuta es retomada por los economistas, que
ven, en los contratantes personas con deseos y necesidades, que
quieren satisfacer las exigencias volitivas, al acuerdo, nada
más siendo del que la busca de satisfacción de
necesidades. El trueque es complementado por la idea de valor,
valor de uso o de permuta, que se adquiere o
transfiere.

Esa visión permite a los economistas reconstruir
el derecho de los contratos. El trueque de bienes entre dos
patrimonios, del punto de vista de substitución de valores
económicos, pasa a componer la discusión sobre no
ser la voluntad, el único elemento esencial y exclusivo en
la formación de los contratos.

IV.2.4.- EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE
PERMUTA

El equilibrio
entre las prestaciones y el poder de negocio de las partes se
torna elemento fundamental en el análisis de los negocios
y, especialmente, en el que concierne a los derechos, deberes y
obligaciones en cada operación negocial. Esa idea se
aproxima substancialmente a los principios
generales informadores de la teoría
de los contratos del sistema de la Commom Law, en que los
Tribunales elaboraban, a lo largo de los años, en regla,
tres elementos: la oferta, la
aceptación y consideración, esto es el beneficio o
contrapartida prometida al obligado por el contrato. A diferencia
de los ordenamientos de base romano germánica, no hay
mayores preocupaciones con el cumplimiento de tipos
contractuales, pues eso sería la ruina para comunidades en
franca expansión, ya que, al no discutirse la aptitud
contractual, se están ampliando las fronteras de la
autonomía privada y logra evitarse el absurdo de concluir
que ningún negocio que no se amolde a los tipos legalmente
descritos puede ser celebrado.

La breve incursión por el Derecho Romano, en que,
de tipos de negocios definidos, se pasan a modelos negociables
amplios, ejemplifica la de receptividad que se da a los
particulares, en vez de subordinarlos a un cuadro cerrado de
modelos.

En Italia, en 1942,
con la unificación del derecho privado introdujo el
legislador la regla del Art. 1322 que da a las partes poder para
crear negocios distintos de aquellos individualmente
reglados.

Se debe, ahora, pasar a la evaluación de los
modelos de compra y venta y permuta encontrado en los
códigos de derecho privado, actualmente, antes que se
profundice en las distinciones entre la compraventa mercantil, y
la civil.

IV.2.5.- LA PERMUTA Y LA COMPRAVENTA EN LAS
CODIFICACIONES ACTUALES.-

La compraventa y permuta son contratos que contemplan la
obligación de transferencia de propiedad, siendo el
primero por su función económica el más
importante en circulación de bienes.

Las reglas que disponen sobre la compraventa y permuta
resultan de la visión de las relaciones contractuales
existentes en el momento en que fueron elaboradas.

En la antigüedad la producción de bienes era
artesanal o sumí artesanal y las relaciones entre
productores y adquirentes tenían carácter personal, por lo
que las cláusulas del negocio eran discutidas directamente
entre los contratantes.

Ese procedimiento se alteró de forma radical con
la utilización de contratos tipo, sin negociación
de las cláusulas generales, como resultado de la
industrialización y de la concentración del poder
económico en la producción y en la
distribución.

La repetición de la misma operación un
sinnúmero de veces, la rapidez con que son incluidas y la
existencia de intermediarios sin poder de decisión en la
negociación, no permiten modificar los instrumentos
anteriormente elaborados por abogados o por asociaciones de
negociantes, como ocurre con los Swap, que cada vez más
son exigidos por sus clientes a crear
fórmulas que los protejan de disputas, que los mantengan
distantes de reclamos por vicios ocultos y que reduzcan las
garantías sobre los bienes vendidos en la
producción masiva

Esas exigencias se hacen presentes, con mayor evidencia
en las ventas de bienes de consumo
durable, electrodomésticos, vehículos automotores,
lo que unido a la facilidad de usar formularios, y
más recientemente, los computadores que permiten
reproducir las mismas cláusulas en diferentes tipos de
contratos, y otras técnicas
de ventas, como telemarketing
y ventas por computador,
sirven para tornar las relaciones menos personalizadas, y
más abstractas

.En legislación boliviana, [70] el Art. 584 del
Código
Civil señala "La venta es un contrato por el cual el ve!
ndedor transfiere la propiedad de una cosa o transfiere otro
derecho al comprador por un precio en dinero" (subyacente a la
idea del trueque de una cosa por otra, está el precio, que
es siempre dinero) correlativos con los Arts. 824 – 866 del
Código de
Comercio,[71] el mismo no precisa una definición de la
compraventa mercantil, aunque el Art. 1 conco! rdante con al Art.
866 del mismo cuerpo legal estipula que en los casos no regulados
expresamente, se aplicaran por analogía las normas de este
código y en su defecto las del Código
Civil.

El contrato de compraventa mercantil es perfecto y
acabado luego que el comprador y el vendedor acuerdan una cosa en
el precio y en las condiciones, desde ese momento ninguna de las
partes puede retractarse sin el consentimiento de la otra. Queda
entendido que en las ventas condicionadas no se refuta el
contrato perfecto sino después de verificada la
condición.

Es únicamente considerada mercantil la
compraventa de efectos muebles o semovientes, para revenderlos
por grueso o por mayor, o para alquilar su uso. Esta actividad
comercial utilizará, la moneda metálica y el de
papel moneda, títulos, acciones de
compañías, papeles de créditos comerciales, con tal que en las
referidas transacciones el comprador o vendedor sea
comerciante.

Hay dos modalidades de compraventa. Una calificada
comercial, que debe tener por fin la circulación
económica de productor para el comerciante, para posterior
reventa o locación, en cuanto a la otra, civil, es
residual y abarca todos los demás negocios de compraventa
que no se destinen a la posterior reventa o
locación.

La tutela de los compradores – se recuerda el proverbio
caveat emptor es insuficiente delante de la realidad
económica, la industrialización y la
masificación de los productos ofrecidos en el mercado. El
fenómeno de la despersonalización de las ventas y
compras resulta
de las desigualdades entre proveedores y
consumidores.

El concepto de mercadería, -bienes muebles
corpóreos o semovientes- es substituido actualmente por el
de producto,
definido como "cualquier bien mueble o inmueble, material o
inmaterial" servicios o
locación de servicios, definida a su vez en el derecho
comparado como actividad abastecedora en el mercado de
consumo, mediante remuneración, inclusive las de
naturaleza bancaria, financiera, de crédito y
securitaria.

El adquirente antes comprador es ahora consumidor,
agente económico que adquiere bienes o servicios como
destinatario final, para satisfacer necesidades propias, y no
para transformación o ejercicio de otra actividad
económica.

La ley tutela el
comercio y los comerciantes. Sin embargo, pese al carácter
especial de las normas de comercio, se aplican también a
los no comerciantes, por sólo el hecho de que una de las
partes en el contrato sea comerciante ampliando la
jurisdicción comercial a los mismos.

IV.3.- LA PERMUTA, POSIBLE EXPLICACION JURIDICA DEL
SWAP.-

IV.3.1.- CONCEPTO DE PERMUTA EN EL DERECHO
BOLIVIANO

El Código Civil boliviano [72]en el Art. 651
define la permuta como "un contrato por el cual las partes se
transfieren recíprocamente la propiedad de cosa! s o
intercambian otros derechos.

Agrega el mismo cuerpo legal en su artículo 654,
que "en cuanto sean compatibles, se aplican a la permuta las
normas sobre la venta", dedicando un total de cuatro normas a
este contrato. Las restantes son las siguientes:

1.- Salvo pacto diverso, los gastos de la permuta son a
cargo de los contratantes por partes iguales.

2.- Si el permutante que ha sufrido evicción de
la cosa recibida en cambio no quiere o no puede recuperar la cosa
entregada por él, tiene derecho al valor de la cosa que ha
motivado la evicción, según las normas de la venta,
salvando en uno y otro caso el resarcimiento del daño.

La unión entre compraventa y permuta es tan
estrecha, o al contrario, de tan poca importancia sus diferencias
en el tráfico de negocios, que la compraventa subsume a la
permuta o trueque.

En el derecho extranjero los legisladores Franceses de
1804 e italiano de 1942, procuran describir el modelo
contractual. Así. el Art. 1072 del Código Civil
Francés trata de léchange (el cambio, permuta o
trueque), que « es un contrato por el cual las partes
se dan respectivamente una cosa por otra », a
diferencia de la venta, que según el Art. 1582, es
definida como "una convención por la cual uno se obliga a
entregar una cosa y la otra a pagarla" [73]

El Art. 1552 del Código Civil Italiano dice: "La
permuta es el contrato que tiene por objeto la recíproca
transferencia de la propiedad de la cosa, o de otro derecho, de
un contratante al otro" en cuanto a la compraventa, el Art. 1470
dice: "La venta es el contrato que tiene por objeto la
transferencia de la propiedad de una cosa o la transferencia de
otro derecho, previo el pago de un precio" [74] El Art. 1538 del
Código Civil Español
[75] legisla:"La permuta es un contrato por el cual cada uno de!
los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir
otra".

La semejanza entre las descripciones de los contratos es
estrecha: un dar contra otro dar, en un caso de dinero, en el
otro, la cosa.

El modelo subyacente es siempre el do ut des. Mas
en los tres ordenamientos anteriormente citados, la descripción de la operación de la
permuta es semejante: permuta es un dar recíproco de una
cosa, (derecho). El contrato es bilateral, o de prestaciones
recíprocas, es consensual, oneroso, sinalagmático,
que puede tener como objeto derechos sobre cosas, derechos
intelectuales
o derechos personales.

Es contrato consensual, generando obligaciones -entregar
la cosa y recibir el precio o la otra cosa- Es traslativo de
dominio, en
que la transferencia de la propiedad exige la tradición de
acuerdo al sistema jurídico que se establezca, pero
exigible siempre que se represente el derecho por
títulos.

Muchos tratadistas definen la permuta como: "el contrato
que tiene por objeto la transferencia recíproca de la
propiedad de cosas, o de otros derechos, de un contratante para
el otro". Esa definición acentúa la
característica funcional del trueque o permuta, que es la
de sustituir en el patrimonio de
cada uno de los permutantes, un bien por otro considerado
equivalente, habiendo subrogación de vínculo entre
los bienes permutados. Este concepto implica que no es aplicable
a la permuta la rescisión por lesión, en los
ordenamientos en que existe, entre ellos el nacional.

La permuta tiene una extensión de mayor amplitud
del que la compraventa. Todas las cosas en el comercio pueden ser
permutadas, inmueble por inmueble, inmueble por mueble, y el
inverso, bien corpóreo por corpóreo, bien
incorpóreo por corpóreo, y viceversa, y finalmente
bien incorpóreo por otro incorpóreo.

La reciprocidad de substitución, sea de bienes,
derechos u obligaciones, está siempre presente en las
operaciones interindividuales del trueque. Permutar es en suma,
dar una cosa diferente de dinero, moneda con poder liberatorio,
para obtener otra.

La similitud entre permuta y compraventa reside no
apenas en el hecho de ser contratos consensuales, onerosos,
sinalagmáticos, sino en que el que tienen como fin la
transferencia del derecho y también por tener las
prestaciones correspectivas una relación de
interdependencia, en que una es el presupuesto de la
otra.

IV.4.- DEFINICIÓN DEL SWAP.-

Para analizar la naturaleza jurídica del Swaps se
debe profundizar las definiciones que emitieron diferentes
autores sobre las operaciones Swaps.

La doctrina define al Swap como un contrato que liga a
dos transacciones de compraventa internacional de productos
idénticos o similares, y relocaliza geográficamente
los envíos con el fin de agilizar las entregas y ahorrar
en costos de
transportes.

La Confederación de Empresas de
Castellón [76] alega que: "El Swap (palabra ing! lesa que
significa cambio) consiste en una transacción financiera
entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos monetarios
durante un periodo determinado siguiendo unas reglas
pactadas."

Su objetivo es
mitigar las oscilaciones de las monedas y los tipos de
interés, se utilizan normalmente para evitar el riesgo
asociado a la concesión de un crédito, a la
suscripción de títulos de renta fija, (siendo el
interés fijo o variable), y al cambio de divisas.

El Banco Bilbao Vizcaya manifiesta que el Swap es la
operación financiera en la que dos partes acuerdan
intercambiar, durante cierto periodo de tiempo, flujos de
ingresos/pagos de dos instrumentos financieros, basados en un
mismo importe nominal. Se utilizan normalmente para evitar el
riesgo asociado a la concesión de un crédito, a la
suscripción de títulos de renta fija, siendo el
interés fijo o variable, o al cambio de divisas. Es una
operación de permuta de obligaciones financieras sin
alterar las obligaciones contractuales de los activos o
instrumentos que contienen las obligaciones que se
intercambian.

El Banco Central de Bolivia define al Swap como un
contrato de compra venta mediante el cual una entidad financiera
(Banco, Mutual, Cooperativa,
Agente de Bolsa u otra) o persona
particular (natural o jurídica) entrega al Banco Central
de Bolivia una cantidad determinada en dólares americanos
y recibe en pago de esas divisas, bolivianos al tipo de cambio
de compra del día. El acuerdo obliga al B.C.B. o a la
entidad o persona indicada a efectuar la operación inversa
al término del contrato: la entidad financiera o la
persona particular realiza la re-compra de los dólares
americanos y paga en bolivianos al tipo de cambio de venta
vigente el día en que se firmó el contrato de
Swap.

IV.5.- APROXIMACIÓN A LA NATURALEZA
JURÍDICA DEL SWAP

De todo lo expuesto anteriormente se establece que el
Swap tiene un enfoque operacional o por su substanciación
económica final, puede tener efectos semejantes al de un
contrato a futuro (de bolsa) o a término (de
balcón).

El que se contrate a término (balcón),
ordinariamente es el trueque de resultados financieros, flujos
financieros ya realizados de aplicación de precios, tasas,
índices de números nocionales (puede ser un flujo
de precios contra otro flujo de precios). La permuta no se agota
el concepto del Swap.

El contrato de Swap es un contrato nominado especial,
diferente a la permuta comercial, aunque sea este un contrato
nominado que le provee de elementos Con la permuta mercantil
mantienen en común la cualificativa de la simultaneidad,
mas de una naturaleza diferente. Nos referimos aquí a los
Swaps negociados en los mercados a término o en los
registrados en las bolsas y después a término
(balcón), más no padronizados.

IV.5.1.- DIFERENCIA DEL SWAP CON LA PERMUTA
MERCANTIL

1.- Por las costumbres observadas uniformemente en los
ámbitos en que se negocian y también por las normas
especiales a que se subordinan, que hacen evidente un sistema
regulatorio propio y cambiante, con una dinámica diferente al contrato de permuta
pre regulado.

2.- Por las partes legitimadas a realizarlos con
habitualidad, en el caso de mercados organizados, de bolsa o de
balcón. Como hemos visto en capítulos anteriores y
en la bibliografía sobre el funcionamiento de
bolsas de valores, futuros, derivados, etc., se requiere para
determinadas operaciones de swap, habilitación, que
redunda en la no disponibilidad de algunas swapzaciones para
todos los posibles usuarios.

3.- Por la naturaleza peculiarísima de su objeto.
Dentro de la teoría de la causa, la explicación del
Swap como figura jurídica tiene dos posibilidades, la de
cobertura o la de especulación, que exceden la causa
presente en la permuta mercantil.

Por la naturaleza de su fuente de
obligaciones.

La peculiaridad del Swap radica en que el objeto
jurídico que se permuta no es el flujo preexistente de
resultados financieros, sino los resultados de estos,
inexistentes al inicio de la operación y de
determinación incierta hasta su
realización.

Nadie puede transferir más de lo que tiene
(nemo plus transferre potest quan ipse habet) si alguien
se compromete a transferir sin tener, debe obtener el objeto para
poder realizar la transferencia, opportuno tempore.
.

El activo o pasivo del usuario, concreto,
abstracto, o futuros es utilizado como meras referencia, sin que
se discuta ni siquiera la titularidad. O meramente tasa de
índices a ellos aplicables, hay como que una
generación espontánea de números nocionales
(proyectados a partir de una base física real o no)
estos números nocionales son ineptos para producir
resultados financieros en el mundo físico, entre los
contratantes.

Los activos o pasivos existentes como referencias,
permanecen invariables, así como las garantías que
sobre ellos existiesen.

Los números nocionales proyectados y generados,
los flujos de resultados y las obligaciones asumidas en el Swap
son creaciones autónomas e independientes para las partes
integrantes de la doble relación jurídica que se va
ha crear como el Swap.

Ella surgirá autónoma e
independientemente, con sus partes propias, existiendo relaciones
jurídicas subsumidas en los activos o pasivos tomados como
referencias. Cada una de ellas tendrá en su campo
obligaciones propias, incomunicables con la otra parte, lo que
impide que se confundan los activos o pasivos referidos con el
Swap generado a partir de su referencia. Además la
relación jurídica a ser creada como Swap puede que
no tenga raíz en el mundo real de un activo o pasivo de
una o de las dos partes, produciéndose una creación
virtual entre las partes, una relación de débitos y
créditos que hacen surgir, un determinado momento futuro,
por el deseo de las partes de que ellos existan autónomos
del! mundo real anterior y de obligaciones en el encontradas
anteriormente.

IV.5.2.- SWAP: RELACIÓN JURÍDICA SIN
CAUSA

El objeto de Swap es una abstracción
jurídica. Así como una persona jurídica es
una ficción jurídica a partir de las personas
naturales que la crean, el objeto del Swap es la
compensación de las obligaciones que nacen de un flujo
hecho de resultados financieros, siendo la fuente de la
obligación la vinculación voluntaria de las
partes.

La persona jurídica ingresa en el mundo
jurídico a partir de su registro
competente en el mercado donde operará (legitimidad). El
registro legitima su personalidad.
En el Swap, con base en un interés económico, las
partes dan existencia real a los flujos de resultados ficticios,
basados en la aplicación de tasas o índices a un
número abstracto nocional o bien dan existencia real a
flujos de precios ficticios versus flujos de precios observados o
referidos en el mundo real. Sólo en el momento en el que
se conjugan las dos voluntades existe el swap. Antes de esa
conjugación de voluntades, los flujos de resultados
financieros son inmateriales e inmaterializables.

El contenido monetario del flujo futuro puede exigir de
cálculos numéricos de transformación
directa, variable, constatable en el mercado. Hay así dos
momentos jurídicamente subsecuentes, el de la voluntad de
crear flujos financieros que corporifican obligaciones y/o
derechos, y el de la voluntad de trocarlos o
cambiarlos.

La fuente de las obligaciones que así surgen es
la voluntad de las partes, libremente acordada entre si, El
contrato, en el que hemos reconocido dos momentos ideales de
creación, realiza en un primer momento dos confesiones o
aclaraciones de la deuda. En este momento, la obligación
de quienes forman parte de la swapzación no puede ser
identificada como de deudor o acreedor, ya que existe una
aleatoriedad al respecto, de ahí que técnicamente
las obligaciones no tienen un contenido idéntico en cuanto
a obligaciones, ni se identifica un polo acreedor de la
relación y un polo deudor.

El objeto que sigue siendo el! trueque de los resultados
financieros, es distinto en cada una de las relaciones
potenciales a ser definidas y asumidas por la aplicación a
un mismo número de tasas o índices diferentes. Y
esto se entiende por que ellas tienen en común apenas el
número nocional. Cada parte queda en un primer momento
ideal, potencialmente obligada por un flujo abstracto de
resultados, distinto del otro.

Cada parte, por el acto concomitante de
aceptación, se tornará contraparte creadora en la
relación en que la otra parte era deudora apenas
potencial, transformando ambas las relaciones obligacionales de
potencias en raíz.

Asumiendo la titularidad en el contrato, surge el
vínculo de ésta con la posible obligación o
crédito. Es de esta vinculación jurídica que
nace el derecho a la compensación de créditos y el
vínculo por diferencia..

IV.5.4- IMPORTANCIA DE ESTAS PRECISIONES
TEÓRICAS

Estas precisiones teóricas permiten la
comprensión de la figura en estudio, cuyas
particularidades resumimos:

a) El Swap es un contrato sui generis, desarrollado en
sus características fundamentales por la práctica
mercantil y sancionado por las normas hoy en vigor.

b) Los Swaps no son jurídicamente contratos de
compraventa de futuros (de bolsa) o a término (de
Balcón).

c) El Swap tiene un origen jurídico negocial
especialísimo, en que la permuta mercantil provee
antecedentes comparativos, que no alcanzan para su
comprensión o asimilación en su
plenitud.

d) La naturaleza abstracta de los flujos de resultados
financieros es la forma técnica intermediaria por la cual
se intercambian intereses económicos reales similares en
derechos y obligaciones en el mundo jurídico.

e) No es de la naturaleza del Swap que las dos partes
tengan intereses económicos de categoría
coincidente. Ambas partes tienen un interés
económico legítimo, de acuerdo con su tipo de
negocio, con su actividad o con las circunstancias.

f) Los activos o pasivos no precisan ser
específicos para servir la proyección de
números referenciales. Los Swap se pueden prestar a una
protección genérica o prorrateada de activos o
pasivos y tener también por razón intereses
económicos reales.

g) El Swap es un número ficticio, nocional
inexistente en el mundo de las obligaciones, pero creadas para su
compensación con otras nacidas
concomitantemente.

h) En el Swap no hay concesión de crédito,
estipulación de mutuo, financiamiento, descuento, adelantamiento o
cualquier otro contrato que puede sugerir desembolso de recursos de una
parte con el establecimiento de contraprestaciones de otra parte
(principal e interés) Lo que existe es el establecimiento
de obligaciones y los derechos respectivos, que son objeto de
trueque, con compensación.

i) No hay capital
reembolsado a ser remunerado, por tanto no hay derecho a pagar
por mutuo o financiamiento.

IV.6.- LA NECESIDAD DE NUEVOS TIPOS DE CONTRATOS,
COMO JUSTIFICACION DE LOS SWAPS [77]

Las funciones de algunos tipos de contratos pueden
sufrir alteraciones para atender los intereses de particulares,
por ejemplo en la compraventa. Esto ocurre en la venta con
reserva de dominio, en la enajenación fiduciaria en garantía,
y en la retroventa, que miran a transformar estos contratos en
operaciones de garantía. Otros contratos, típicos o
atípicos, también sufren alteraciones en sus
funciones, como una permuta, que siendo paradigmas de
los contratos de tipo do ut des , puede dar también
formas de do ut facias, facias ut des y facio ut
facias siempre que haya sinalagma entre las prestaciones
.

En el caso de compraventa, las modificaciones resultan
de la necesidad de dar al vendedor mayor seguridad en el
tráfico negocial, atendiendo a una posible inadimplencia
del comprador.

La primera de las alternativas impide que una falencia
del comprador, sus acreedores satisfagan la obligación con
bie! nes que no integran su patrimonio activo, o que permite no
arreatar al vendedor a las reglas de las falencias ( a par
conditio creditorum ). La segunda resulta de la
política gubernamental que, para estimular las ventas,
otorga a las instituciones financieras instrumentos que si! rven
para agilizar una ejecución de garantías por
inadimplencia del deudor.

Existe la duda de si puede el poder de la
autonomía de la voluntad realizar estas transformaciones
funcionales con relación a los contratos. Pero, en la
demostración de la alteración del tipo contractual
legal, permitida a las partes, por ejemplo con la cláusula
de reserva de dominio, se demuestra que sí es posible de
manera independiente para la autonomía privada legislar
dentro del contrato.

La introducción de las cláusulas de
reserva de dominio modifica la estructura de
la compraventa alterando su función ordinaria en el
derecho nacional en el cual la compraventa es una manera
suficiente de transferir dominio, de acuerdo a lo señalado
por el Código C! ivil de 1975, [78] cuyo Artículo
584 (Noción) determina que la venta es un contrato por el
cual el vendedor transfiere la propiedad de una cosa o transfiere
otro derecho al comprador por un precio en dinero.

Si bien la legislación boliviana a legislado la
venta con reserva de propiedad, eso no quita el carácter
anómalo de esta figura con relación al desarrollo
doctrinal de la teoría contractual. Que permiten
distinguirlo de la compraventa.

Un ejemplo es el contrato de aprovisionamiento
(suministro), donde la periodicidad de las prestaciones introduce
modificaciones en la relación negocial. [79]

Igualmente, es mas corriente y más
práctico utilizar modelos conocidos o alterarles algunas
características que crear nuevos modelos, partiendo del
sistema teórico de las obligaciones.

1.       El surgimiento
de nuevos tipos de contratos debe tener por base las
necesidades de tráfico. Bajo su aspecto de
dogmática de derecho, se toma en cuenta las
características de las operaciones, y no las
obligaciones principales referidas a un negocio.

De Nova, [80] citando a Mossa, explica "es verdad que la
prestación típica del contrato de suministro es la
prestación propia de la venta, pero la venta considerada
por el, legislador es la venta oca! sional, una sola
prestación y la legislación no pueden aplicarse a
un contrato que es caracterizado por la periodicidad, un hecho
atípico, casi contrario al tipo legal"

Es notoria la existencia de operaciones repetidas en el
mercado que llevan a la definición de un nuevo tipo legal,
que se extrae de otras estructuras
semejantes, como la venta. Los mercados, definidos como
estructuras o superestructuras de reglas (jurídicas y no
jurídicas), cambian, se transforman, conforme los cambios
de usos y costumbres, sufriendo el efecto de los avances de la
tecnología, la aparición de nuevos
productos y servicios, así como nuevas necesidad! es. Sin
duda las modificaciones de los mercados también se
producen por la influencia de las reglas jurídicas o de
las políticas
económicas. Un ejemplo del segundo tipo son las
resultantes de las políticas gubernamentales, contenidas
en las decisiones del gobierno
norteamericano, en la década de los 70, donde una brutal
elevación de la tasa de intereses internos provocó
convulsiones en el sistema financiero internacional.

IV.6.1.- LA AUTONOMÍA PRIVADA COMO FUENTE
DEL DERECHO CAMBIARIO Y EL FENÓMENO
REGULATORIO

No existe más el mercado fuera del reglamento
jurídico, pues el mercado significa libertad de
contratar, o autonomía privada reconocida por los sistemas
jurídicos, que generará su propia normativa,
manteniendo al mercado siempre dentro de regla. Si bien las
leyes
interfieren en el funcionamiento del mercado, el mercado es
también fuente de reglamento que se puede manifestar en la
esfera jurídica.

Admitida la autonomía privada como principio
cardinal de la dinámica jurídica, es la
autonomía contractual de los particulares el principio que
valida su poder de autodeterminación. [81] Ese poder
conferido a las personas no se limita a modificar los modelos
legalmente previstos, pero permite determinar el supuesto de
circulación y sus efectos como consecuencia
jurídica en el plano de atribución de derechos y
obligaciones. Barcellona,[82] reconoce que "la autonomía
privada equivale en realidad al reconocimiento inmediato al
sujeto privado de una posición excepcional, que
corresponde a la prerrogativa típica del legislador que le
permite determinar el ámbito de lo jurídicamente
relevante, lo que transforma el contrato en un instrumento
autoregulado" Las leyes sobre falencia y sus modificaciones -que
se producen como respuesta a la variación de ciclos
económicos- hacen que sean alteradas algunas de las reglas
del derecho de obligaciones, sacrificando los derechos de ciertos
acreedores que, en vez de recibir la totalidad de crédito
lo recibe prorrateado, conforme a la magnitud del activo y en
concurrencia con los otros acreedores.

De esa forma se analizan los contratos como negocio
integrantes de una categoría general, las reglas del
mercado (reglas de juego) que
fijan las condiciones de existencia, validez y de eficacia del
contrato en especie, resultado de la autonomía privada, "
e (dello) ïnstrumento cioè attraverso il quale
principalmente i private giocano sul mercato .[83] Ese juicio
-una evaluación de la buena fe- desempeña un papel
relevante.

Así es que, al otro contratante, el destinatario
de la declaración (promesa unilateral) no le cabe indagar
la efectiva intención del declarante, sino usar la
diligencia requerida por las costumbres y por las circunstancias,
que vincula a las partes como consecuencia de las funciones
autonormativas del contrato. La vinculación de las partes
al programa
contractual (negocial) puede ser ligada a la eficacia, o sea, a
los efectos que serán producidos por los negocios, que son
aquellos que las partes deseaban.

La intervención del Estado en la
esfera de actuación de la autonomía privada, se
realiza en el campo de las relaciones económicas de
mercado. [84] La Constitución Política del Estado,
[85] en su artículo 7, literal d) tutela indirectamente a
la autonomía privada al disponer sobre la libertad de la
iniciativa en el campo económico, cuando señala
"toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales,
conformen a las leyes que reglamenten su ejercicio: A trabajar y
dedicarse al comercio, la industr! ia, o a cualquier actividad
lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien
colectivo;" libertades que muestran una relación de
instrumentalidad entre la autonomía contractual y la
libertad de participación en el mercado (libertad de
concurrencia).

IV.6.2.- LAS REGULACIONES COMO LIMITACIONES AL
MERCADO

Las limitaciones en el mercado también son
ejemplo de la interferencia recíproca entre el derecho y
el mercado.

En los Estados Unidos de
América, las agencias federales actúan en la
regulación del mercado para evitar defectos de su
funcionamiento. [86] Según Ferrarese, las regulaciones del
derecho norteamerica! no resultan de un proceso
institucional de redimensionamiento de la libertad de mercado,
siendo una interferencia política en la dinámica
del mercado.[87]

Tómese en cuenta que el mercado es una estructura
basada en la libertad de escoger los bienes y servicios
ofertados, para atender a las preferencias y las necesidades de
cada interesado, y que en su evolución mejora el bienestar
de cada uno, observando criterios de eficiencia en la
asignación de recursos (bienes y servicios).

La tensión entre justicia y
eficiencia que se percibe en los mecanismos del mercado es
aceptada de manera general, sin que se deje de lado el
reconocimiento de la recíproca influencia entre derecho,
mercado, justicia y eficiencia. En los Estados Unidos de
América, parte del derecho
administrativo tiene por fin resolver tal oposición
entre eficiencia asignada y justicia, es decir entre racionalidad
y moralidad.

Se crearon en aquel país, como agencias
regulatorias independientes con poderes y responsabilidades que
deben actuar como contrapeso entre justicia y eficiencia.
Así, market failures (mercados defectuosos),
defectos y deficiencias, del funcionamiento del mercado pueden
ser corregidos por medio de las regulaciones emanadas de esos
órganos, restaurando el equilibrio de las fuerzas que
operan en el mercado.

Esas regulaciones son el procedimiento de
intromisión política en la dinámica del
funcionamiento del mercado. Las agencias de regulaciones
independientes detentan poder para interferir con el mercado
ajustándolo a las mutaciones políticas y
sociales.

IV.6.3 .- DESMATERIALIZACION DE LA MONEDA Y
SECURITIZACIÓN

El efecto de las intervenciones gubernamentales en el
mercado, como resultado de las políticas gubernamentales,
lleva a que la moneda y los instrumentos financieros se
desmaterialicen y pasen a ser vistos como mercaderías,
bienes en el comercio, no es de extrañar entonces que los
operadores económicos pasen a tomar la moneda y otros
instrumentos financieros como cosas, y que los contratos creados
para reglamentar derechos y obligaciones vinculados a la
circulación de bienes sean los mismos ahora empleados en
la circulación de esos activos.

El fenómeno, que se originó en
América del Norte, se extendió por Europa y Oriente,
alcanzando los mercados latinoamericanos, aunque más
tardíamente. La desmaterialización de la moneda y
de los instrumentos financieros, significó que la moneda –
papel moneda o metal – no circulara en la misma manera como medio
de pago, y que muchas de las obligaciones o derechos
reales de garantía ganasen circulabilidad en el
mercado por los procedimientos de
securitización, es decir, se convierten en
instrumentos de cambio.

Pero los securities no son siquiera instrumentos
de cambio formal ni títulos de créditos, así
como no lo son los valores mobiliarios. El concepto de
security nace de la interpretación de los llamados
contratos de inversión.

La palabra security, en la acepción del
derecho norteamericano, se acomodó para indicar
instrumentos de inversión circulables, de ahí
pasó a emplearse el neologismo para indicar una deuda u
obligación representada por varios títulos
cambiales que en conjunto hacen el monto total de la
obligación y que pueden ser negociados de forma separada,
[88] tanto en el mercado primario como en el secundario, o sea,
la circulación no sólo del emisor para el primer
tomador, o tomador inicial, sino en relación a los
terceros sucesivos.

Los derivados por ser representados por
instrumentos circulatorios, negociables en bolsa (futuros) o
balcón (a término) -contratos o declaraciones
unilaterales-, son incluidos entre los .securities
[89]

La definición original norteamericana de
securities fue lo suficientemente amplia para cubrir las
innovaciones adoptadas por las diferentes asociaciones, como el
caso de las opciones fungibles, en que deben ser regulados
también los emisores de opciones, y no sólo los
adquirentes.

Los derivados, derivative securit, contratos y
declaraciones unilaterales cuyo valor depende de los valores de
otros bienes o variables, probados y posicionados para otros
negocios, llamados subyacentes, [90] son regulados por la
Commodity Futures Trading Comission. La creación de este
organismo federal es una muestra de la preocupación del
gobierno norteamericano de dar cobertura jurídica a estas
operaciones. [91] Se debe tener en cuenta que la
contratación masiva y en serie exige un reglamento propio,
no siendo aplicables las reglas previstas para los contratos
aislados, conforme se presenten en las codificaciones.

No es sorprendente para quienes están
acostumbrados a la innovación en el campo de los contratos,
los resultados del ejercicio de autonomía privada,
traducidos en las creaciones de negocios atípicos y
así los contratos derivados pasan desapercibidos. Puede
ser más sorprendente el uso de contratos típicos
con funciones atípicas, que también ocurren. Si en
ese caso, los problemas de
orden práctico no atraen la atención de los
juristas, estos pueden perder contacto con el mundo de los
negocios hasta percibir asombrados que los operadores
económicos están celebrando contratos
típicos cuyos efectos no son los típicos, previstos
en la ley, y que a estas figur! as jurídicas conocidas se
les ha dado otras funciones.

Muchos de esos contratos y también las
declaraciones unilaterales, desde el siglo pasado vienen siendo
objeto del estudio de economistas y en algunos casos, de
juristas, ya que figuran en operaciones transformadas en
transferencia de riesgos, en busca de protección contra la
variabilidad de precios de bienes y variabilidad del valor de las
obligaciones. Sin duda, buena parte o la gran mayoría de
esas operaciones son realizadas en las bolsas, sea de valores o
de mercaderías y futuros, pero en la última
década, varias y diferentes funciones son ligadas como la
permuta, existiendo también algunas combinaciones entre
compraventa y declaración unilateral, permuta y
declaración unilateral (swap options).

Esos contratos, o combinaciones de contratos, se
refieren a las operaciones sobre valores significativos que por
su magnitud preocupan a los gobiernos y Bancos Centrales de los
países en que se presentan con mayor frecuencia,
especialmente por que pueden tener repercusiones
internacionales.

Al final del año de 1994, se leía en los
periódicos la quiebra del Banco
Barings, resultados de las operaciones contratadas por uno de sus
operadores en Hong Kong. Las operaciones, derivados,
servirían, según aquel operador, para ofrecer
garantías contra riesgos a los clientes de la referida
institución financiera.

Además del Banco Barings, también la
Metallgeselchaft alemana, la compañía Procter &
Gamble norteamericana, comentadas en capítulos anteriores,
experimentarían pérdidas en las operaciones con
derivados. Sin discutir la posible responsabilidad de consultores o empleados de las
sociedades que fueran víctimas en la tentativa de huir de
riesgos, es común en la mayoría de las personas
buscar rutas alternativas en situaciones de riesgo de
algún tipo; para las sociedades y empresas, escapar del
riesgo económico y adelantarse a los resultados, pueden
ser vital .

Esa aversión al riesgo se vuelve más
visible después del fenómeno de
desmaterialización o abstracción del dinero y de
los títulos financieros. Usar una propiedad como
garantía contra riesgos pasa a ser una de las formas de
transferencia del alea de posiciones activas o pasivas cuando no
hay certeza de la estabilidad en las condiciones
económicas.

Estudiando el uso de las propiedades con el fin de
garantía, Jean Stoufflet dice que en el artículo
554 del Código Civil Francés no excluye la
transferencia a ese título. Explica que la propiedad es
una garantía perfecta según todos los criterios
imaginables; que en el período reciente, se observó
la ampliación del fenómeno, provocando reservas en
muchos casos. [92]

La cuestión, ya observada cuando se trató
de la compraventa con reserva de dominio, o de la
alienación fiduciaria en garantía, es saber cual es
el régimen jurídico aplicable a esas operaciones:
¿El de la compraventa o de garantía? . Este nuevo
uso nace como reacción impuesta por circunstancias
económicas y ante la degradación de las
garantías clásicas, correspondiendo a la
práctica contractual y a la jurisprudencia
dar forma al régimen jurídico de la propiedades /
garantía.

La creación de garantías por la
práctica y autonomía privada (autonomía de
la voluntad) persigue objetivos de
equilibrios entre derechos e intereses de las partes cuando las
garantías y seguros
tradicionales no son suficientes. La autonomía privada
sirve de substrato a esas nuevas obligaciones, como las
convenciones para compensación o cláusulas de
fusión
o de unificación de cuentas. Límites de
esas garantías convencionales pueden ser las reglas del
concurso y los preferidos establecidos en la ley, que son de
orden público. [93] La compraventa, uno de los contratos
que con mayor frecuencia aparece en el tráfico negocial, y
la permuta, empleados en función económica de
instrumentos de transferencia de riesgo, de búsqueda de
protección patrimonial, pueden ser analizadas como negocio
atípicos, conclusión que nace por la manera en que
la autonomía privada a caracterizado a estas nuevas
figuras, entre las que se destaca el Swap..

Existen derivados que se estructuran como
compraventa o permuta y sirven como instrumentos de
garantía.

Son consideradas innovaciones financieras los
derivados, como las opciones de compra o venta de valores
mobiliarios y commodities , la compra y venta a
términos, los contratos futuros o futures, los
caps, floors y collars[94] – contratos en que se
limitan las variaciones de tasas de interés pactadas como
piso, o techos, o entre los dos límites, los Swaps o
permutas de flujos de cajas, además de contratos
denominados derivativos exóticos o sintéticos ,
resultado de la combinación de esas u otras operaciones,
materializadas en diferentes instrumentos.[95]

De ese universo, el Swap
al que hemos dedicado este capítulo, confirma su
atipicidad, que lo aleja de su antecedente jurídico
más próximo, la permuta, y lo convierte en una
nueva figura, donde la abstracción de la causa es una de
sus más destacadas características, junto a la
demostración de la vigencia de la lex mercatoria y
la consagración del uso mercantil como fuente del
derecho.

Corresponde en el próximo capítulo el
análisis de esta figura novedosa en la legislación
nacional.

V.- EL CONTRATO DE SWAP EN EL DERECHO
NACIONAL

V.1.- EL SWAP EN SUS ORIGENES

El Swap nació a raíz de que en Gran
Bretaña se fijaron restricciones para las compras de
monedas extranjeras, y las compañías que
tenían sucursales fuera de este lugar, precisaban de
divisas para sus actividades. Al comienzo se tomó como
alternativa efectuar los conocidos préstamos "back to
back" donde una firma prestaba libras esterlinas a otra de
Estados Unidos y correlativamente se endeudaba en Dólares
para invertir en U.S.A.

Era una forma de préstamos paralelos, en donde la
firma británica se comprometía a realizar los pagos
futuros en dólares a trueque (Swap) de libras esterlinas.
Hay que entender que esta manera no es propiamente una
swapzación, sino que representa una forma de trueque. Es
i! mportante esta comprensión para el momento en que
analicemos la normativa del Banco Central de Bolivia, muy
semejante el año 1997 a lo ocurrido décadas
atrás en Europa y Estados Unidos, pero muy distinto a la
concepción actual del Swap y de las
swapzaciones.

Cuando Gran Bretaña en 1979 abolió la tasa
de limitaciones para la adquisición de divisas, los Bancos
implementaron este tipo de operaciones "back to back" con algunos
retoques y los convirtieron en nuevos productos financieros
denominados Swaps, que son empleados con dos propósitos
especiales:

a) Evitar las diferencias de costos de conseguir dinero
mediante deuda, en los mercados
financieros.

b) Redistribuir y mitigar los riesgos de las
oscilaciones de los tipos de cambio o de las tasas de
interés.

Las dos son situaciones, obviamente, implícitas
en las operaciones a plazos y en los crecientes mercados
monetarios globalizados, son negociaciones de los ámbitos
extra bursátiles.

V.2.- TITULOS
VALORES EN LA LEGISLACION
BOLIVIANA Y EL SWAP

En nuestra legislación, los contratos Swap no son
considerados expresamente valores, ya que el Código de
Comercio[96] en su Libro II, de
los Bienes Mercantiles, Mercado de
Valores y Otros, Título II ! De los Títulos
Valores, Capítulo I, Generalidades, Art. 491 y siguientes
no desarrolla esta figura.

Sin embargo, y por estar relacionados a Certificados de
Depósitos y Letras del Tesoro en moneda nacional emitidos
por el Banco Central de Bolivia y el Tesoro General de la
Nación,
para proteger las inversiones
del riesgo de incrementos en el tipo de cambio, respecto al
dólar estadounidense, la Intendencia de Valores autoriza
su negociación en las bolsas de valores siempre y cuando
estén acompañados de los valores que forman parte
de los mismos.

En el capítulo anterior se tocó el
problema de la capacidad generadora de obligaciones por promesa
unilateral, o por actividad negocial, que demuestran que en la
actualidad la legislación propia de los Swaps es generada
en el ámbito de asociaciones de negociantes más que
a un nivel nacional, y que en los diversos países se
adoptan los modelos preestablecidos de estos documentos de
cobertura de riesgo.

Esta situación motiva que estos modelos sean la
legislación del instrumento y que las naciones donde tiene
uso presenten la tendencia a reconocerlos en el estado
legislativo en que se hallan, más que en crear una
legislación propia y una interpretación de la
institución. De otra manera, si bien el Código
Mercantil no identifica al Swap como un título valor, la
consecuencia jurídica de est! a omisión no es
necesariamente la negación del carácter de
título valor, pues el derecho nacional acepta la costumbre
mercantil como fuente de derecho de acuerdo a ley y el swap es
reconocido en algunos casos como título valor.

Están autorizados para efectuar operaciones de
Swap, las Agencias de Bolsa para su posición propia y por
cuenta de sus clientes y de los Fondos Comunes de Valores que
administran.

Los valores que forman parte de los contratos Swap,
deberían ser valuados independientemente, de acuerdo a sus
características nominales o de adquisición,
según corresponda tanto en mercado primario como en
mercado secundario.

El valor de la prima pagada al Banco Central de Bolivia,
producto de la operación de Swap, no debe ser sumado al
precio del valor.

Por otro lado, sólo los valores (CD«s o
LT«s en Moneda Nacional) adquiridos en la operación
de Swap podrán ser vendidos en reporto.